ÖZET: Engelli yakını bulunan memura mesai saatleri içinde izin verilmesi hk. (10/09/2015-5809)
30/01/2010 tarihli ve 27478 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Sendikal Gelişmeler Doğrultusunda Alınacak Önlemler" konulu ve 2010/2 sayılı Başbakanlık Genelgesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan kamu çalışanlarına kanunen bakmakla yükümlü olduğu engelli aile bireyinin günlük bakımını yapması için izin verilmesi ile söz konusu çalışanların mesai saatleri dışındaki vardiya görevinden muaf tutulmasına ilişkin hükmün yanlış uygulanmaması ve suiistimal edilmemesi için bahsi geçen hükme ilişkin uygulamaya esas Başkanlığımız görüşünün talep edildiği ilgi yazı ve ekleri incelenmiştir.
Bilindiği üzere, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun "Kapsam" başlıklı 2 nci maddesinde, "Bu Kanun, Devletin veya diğer kamu tüzel kişilerinin yürütmekle görevli oldukları kamu hizmetlerinin görüldüğü genel, katma ve özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı kuruluşlarda kamu iktisadî teşebbüslerinde, özel kanunlarla veya özel kanunların verdiği yetkiye dayanarak kurulan banka ve teşekküller ile bunlara bağlı kuruluşlarda ve diğer kamu kurum veya kuruluşlarında işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlileri hakkında uygulanır." hükmü, "Tanımlar" başlıklı 3 üncü maddesinde ise "Bu Kanunun uygulanmasında; a) Kamu görevlisi: Bu Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların kadro veya pozisyonlarında istihdam edilenlerden işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlilerini, ... İfade eder." hükmü bulunmaktadır.
29/08/2009 tarihli ve 2009 yılı Toplu Görüşmeleri Mutabakat Metninin "Taraflarca Gerçekleştirilmesi Öngörülen Hususlar" başlıklı Ek 1 sayılı Listenin 1 inci maddesinde, "Kamu çalışanlarının kanunen bakmakla yükümlü bulunduğu bakıma muhtaç engelli aile fertlerinin olması durumunda, söz konusu personele engelli aile ferdinin bakımı için günlük 1 saat izin verilmesi ve personelin nöbet ve gece çalışmasından muaf tutulması için gerekli mevzuat düzenlemelerinin yapılması." ifadesi yer almaktadır.
4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 34 üncü maddesinde 4/4/2012 tarihli ve 6289 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile değiştirilmeden önce "Toplu görüşmenin sonuçlanması ve mutabakat metni"ne ilişkin hüküm yer almakta olup, söz konusu maddede "Toplu görüşme en geç onbeş gün içinde sonuçlandırılır. Bu süre içinde anlaşmaya varılırsa, düzenlenen mutabakat metni taraflarca imzalanır.
Mutabakat metni, uygun idarî, icraî ve yasal düzenlemelerin yapılabilmesi için Bakanlar Kuruluna sunulur. Bakanlar Kurulu üç ay içinde mutabakat metni ile ilgili uygun idarî ve icraî düzenlemeleri gerçekleştirir ve kanun tasarılarını Türkiye Büyük Millet Meclisine sunar." hükmü yer almakta idi. Görüldüğü üzere, mezkur hükümde toplu görüşme sonucunda imzalanan mutabakat metninin, uygun idarî, icraî ve yasal düzenlemelerin yapılabilmesi için Bakanlar Kuruluna sunulacağı, Bakanlar Kurulunun ise üç ay içinde mutabakat metni ile ilgili uygun idarî ve icraî düzenlemeleri gerçekleştireceği ve kanun tasarılarını Türkiye Büyük Millet Meclisine sunacağı ifade edilmektedir. Dolayısıyla, toplu görüşme sonucunda imzalanan mutabakat metninde yer alan hususlara ilişkin gerekli mevzuat düzenlemeleri yapılmadan bahsi geçen düzenlemelerin kamu çalışanlarına uygulanacağına dair herhangi bir hüküm mezkur Kanunda yer almamaktadır.
Ayrıca, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun değişik 102 nci ve 103 ncü maddelerinde; memurların hizmet yılları itibariyle yıllık izinlerini nasıl ve ne şekilde kullanacakları; değişik 104 üncü maddesinde, doğum, evlenme ve ölüm gibi hallerde ve bu hallerden başka mazerete dayalı verilecek mazeret izinlerinin süresini ve esasları; 105 inci maddesinde, memurların hastalanmaları halinde verilecek hastalık izinleri ile memurlara verilecek refakat izinleri; değişik 108 inci maddesinde ise, memurların bakmakla yükümlü olduğu veya memur refakat etmediği takdirde hayatı tehlikeye girecek ana, baba, eş ve çocukları ile kardeşlerinden birinin ağır bir kaza geçirmesi veya önemli bir hastalığa tutulmuş olması hallerinde, bu hallerini sağlık kurulu raporuyla belgelendirmeleri şartıyla verilecek aylıksız izinlerle, bazı durumların gerçekleşmesi halinde verilecek aylıksız izinlerin süre ve esasları hükme bağlanmış olup, mezkur Kanunda Devlet memurlarına bakmakla yükümlü olduğu engelli aile bireyinin günlük bakımını yapması için izin verilmesine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, 30/01/2010 tarihli ve 27478 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Sendikal Gelişmeler Doğrultusunda Alınacak Önlemler" konulu ve 2010/2 sayılı Başbakanlık Genelgesinin (3) numaralı fıkrasında; ”2009 Yılı Toplu Görüşme sürecinde Kamu İşveren Kurulu ile yetkili kamu görevlileri sendikaları ve bunların bağlı bulunduğu Konfederasyonlar arasında mutabakata varılan konularla ilgili olarak kamu kurum ve kuruluşları, aşağıda belirtilen hususlara riayet edeceklerdir: ... 3 - Kamu çalışanlarının kanunen bakmakla yükümlü olduğu özürlü aile bireyinin bakıma muhtaç olduğunun ilgili mevzuatına göre alınmış geçerli özürlü sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi kaydıyla bu durumdaki personele; özürlü aile ferdinin günlük bakımı için izin kullanımında gerekli kolaylık sağlanacak ve personel mesai saatleri dışındaki nöbet görevinden ve gece vardiyasından muaf tutulacaktır.” hükmü yer almakta olup, söz konusu hükümde kamu çalışanlarına engelli aile bireyinin günlük bakımını yapması için izin kullanımında gerekli kolaylığın sağlanacağı ifade edilmekle birlikte, ilgililere günde ne kadar süre ya da ne şekilde izin verileceğine dair bir düzenleme yer almamaktadır.
Öte yandan, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun "Tanımlar" başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (10) numaralı bendinde, "Bakmakla yükümlü olduğu kişi: 5 inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi ile 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (c) bendinin (1), (2) ve (7) numaralı alt bentleri ile yedinci ve sekizinci fıkralarının dışında kalan genel sağlık sigortalısının, sigortalı sayılmayan veya isteğe bağlı sigortalı olmayan, kendi sigortalılığı nedeniyle gelir veya aylık bağlanmamış olan;
- Eşini,
- 18 yaşını, lise ve dengi öğrenim veya 5/6/1986 tarihli ve 3308 sayılı Meslekî Eğitim Kanununda belirtilen aday çıraklık ve çıraklık eğitimi ile işletmelerde meslekî eğitim görmesi halinde 20 yaşını, yüksek öğrenim görmesi halinde 25 yaşını doldurmamış ve evli olmayan çocukları ile yaşına bakılmaksızın bu Kanuna göre malûl olduğu tespit edilen evli olmayan çocuklarını,
- Geçiminin genel sağlık sigortalısı tarafından sağlandığı Kurumca belirlenen kriterlere göre tespit edilen ana ve babasını,
ifade eder" hükmü, 18.04.2014 tarihli ve 28976 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Genel Sağlık Sigortası Uygulamaları Yönetmeliğinin "Tanımlar" başlıklı 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, "Bakmakla yükümlü olduğu kişi: 5510 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ile 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin (1), (2) ve (7) numaralı alt bentleri ile yedinci ve sekizinci fıkraları dışında kalan genel sağlık sigortalısının, sigortalı sayılmayan veya isteğe bağlı sigortalı olmayan, kendi sigortalılığı nedeniyle gelir veya aylık bağlanmamış olan;
- Eşini,
- 18 yaşını, lise ve dengi öğrenim veya 5/6/1986 tarihli ve 3308 sayılı Meslekî Eğitim Kanununda belirtilen aday çıraklık ve çıraklık eğitimi ile işletmelerde meslekî eğitim görmesi hâlinde 20 yaşını, yüksek öğrenim görmesi hâlinde 25 yaşını doldurmamış ve evli olmayan çocukları ile yaşına bakılmaksızın bu Kanuna göre malul olduğu tespit edilen evli olmayan çocuklarını,
- Geçimi genel sağlık sigortalısı tarafından sağlanan, Genel Sağlık Sigortası Kapsamında Gelir Tespiti, Tescil ve İzleme Sürecine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmelik uyarınca yapılan gelir testi sonucunda 5510 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin 1 numaralı alt bendi ve aynı fıkranın (g) bendi kapsamında olup da aile içinde fert başına düşen gelir miktarı asgari ücrete kadar olduğu tespit edilen ve diğer çocuklarından sağlık yardımı almayan ana ve babasını,
ifade eder” hükmü yer almakta, 18/12/2009 tarihli ve 27436 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Kamu Personelinin Genel Sağlık Sigortası Kapsamına Alınması Hakkında Tebliğ"nin 6 ncı maddesinin (3) numaralı fıkrasında ise, genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişilerin kimler olduğu ve bakmakla yükümlü olunan kişilerde aranan şartlar belirtilmektedir.
Bu itibarla,
- 2010/2 sayılı Başbakanlık Genelgesinin, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 6289 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler öncesinde yürürlükte olan hükümleri çerçevesinde Kamu İşveren Kurulu ile yetkili kamu görevlileri sendikaları ve bunların bağlı bulunduğu konfederasyonlar arasında 2009 yılı Toplu Görüşmesi sonucunda mutabakata varılan hususlarla ilgili olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, 4688 sayılı Kanun kapsamında yapılan toplu görüşme sonucunda yayımlanan mezkur Genelgenin (3) numaralı fıkrasında yer alan "kamu çalışanları" ibaresinden 4688 sayılı Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların kadro veya pozisyonlarında istihdam edilenlerden işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlilerinin anlaşılması gerektiği,
- Kamu çalışanlarının sigortalı olan eş, anne, baba ve çocukları 5510 sayılı Kanun ve ilgili diğer mevzuat gereğince "bakmakla yükümlü olduğu kişi" kavramının kapsamında bulunmamakla birlikte, söz konusu kişilerin sigortalı olması sebebiyle 5510 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat gereğince "bakmakla yükümlü olduğu kişi" kapsamına girmediğinden mezkur Genelge hükmünün uygulanamayacağı görüşünün söz konusu Genelge hükmünün amacına aykırılık teşkil edeceği düşünüldüğünden, mezkur Genelge hükmünde yer alan "kanunen bakmakla yükümlü olduğu özürlü aile bireyi" ibaresinden kamu çalışanlarının sigortalı olan engelli eşi, erkek ve kız çocuğu ile anne ve babasının da anlaşılması gerektiği,
- Kardeş "bakmakla yükümlü olduğu kişi" kapsamında bulunmadığından, engelli kardeşinin günlük bakımını yapması için kamu çalışanlarının mezkur Genelge hükmündeki haklardan yararlanmasının mümkün bulunmadığı,
- Kamu çalışanının mezkur Genelge hükmündeki haklardan yararlanması için engelli aile bireyinin bakıma muhtaç olduğunu ilgili mevzuatına göre alınmış geçerli engelli sağlık kurulu raporu ile belgelendirmesinin zorunlu olduğu,
- Kamu çalışanının görev yaptığı veya ikamet ettiği il sınırları içerisinde ikamet eden engelli eş, anne, baba ve çocukları için mezkur Genelge hükmünden faydalanmasının mümkün olduğu,
- Kamu çalışanlarının engelli aile bireyinin günlük bakımını yapması için mesai saatleri içinde izin kullanması hususunda gerekli kolaylığın kamu kurum ve kuruluşlarınca sağlanması gerektiği,
- Mezkur Genelge hükmü uyarınca verilen iznin günde kaç saat verileceği hususunun kamu çalışanının engelli aile bireyinin engel durumu, engelli aile bireyine yapılacak bakımın niteliği, personelin konumu gibi çeşitli değişkenler göz önünde bulundurularak kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmesinin uygun olacağı,
- Mezkur Genelge hükmünden yararlanma şartlarına sahip kamu çalışanının mesai saatleri dışındaki nöbet görevinden ve gece vardiyasından muaf tutulması gerektiği, mütalaa edilmektedir.